0577-89895566 0577-89895566作者按：
在各类商标评审案件中，不少申请人甚至代理人对案件的撰写摸不清头绪，条理不清晰、方法不明确，影响了商标案件撰写的质量。
笔者根据多年从事商标评审案件经验，总结了撰写驳回复审、异议申请、异议答辩、无效宣告、无效宣告答辩、撤销等商标案件的“1239策略”、商标案件撰写的“三注意”、“三误区”以及商标案件证据提供的“三原则”，组成了商标案件撰写方法的专题，以飨读者。
一.商标案件撰写的“一二三九”策略
商标案件撰写的“一二三九”策略具体内容为：“一个中心、两个基本点、三个切入方向、九个重点法条”，具体如下：
（一）“一个核心”：以引证或争议商标与申请人商标是否构成在相同或类似产品或服务的相同或近似为中心。
所有商标争议及案件中，最核心的问题毋庸置疑就是商标的相同或相似问题，就此问题的重要性笔者就不再一一赘述。同时笔者在多年的商标评审工作中发现，现如今商标评审委员会及法院对商标案件的评定，除禁止性条款（商标法第十条禁用条款、违反诚实守信原则、恶意抢注、有意囤积商标等）外，其核心思想均在于“两诉争商标共存于市场，是否会引起消费者的混淆误认”。
因此凡是涉及争议商标的案件，撰写的首要内容及中心论点都应放在论证商标在相同或类似商品及服务是否构成相同或近似这一问题上，从“音、形、义”三个角度出发，论述其在整体外观、整体呼叫、显著部分的字形外观、文字构成及呼叫上的相同或近似程度。进而得出是否容易被消费者混淆误认的结论。
（二）“两个基本点”：以论述商标的原创性及显著性为出发点，以述清商标在指定商品或服务上的公开、真实、合法、完整、商业性的使用为落脚点。
商标的作用在于区分商品或服务的来源，市场活动的中先不论商标区分不同主体来源的作用强弱，在遇到商标在相同或类似产品或服务上的相同或类似问题时，首先应关注的问题是诚实守信原则问题。
即是否存在权利人违反诚实守信原则，存在模仿、抄袭、恶意抢注他人在先使用商标的行为，或者傍名牌、恶意囤积商标等危害社会主义市场秩序、影响公众利益的行为。因此，商标案件中，权利人尤其在做异议、无效宣告、撤三等答辩或驳回复审时，首先应做论证的出发点应为商标的原创性，将商标的含义、创作思路等问题表述清楚，并以相关证据予以佐证，并且可援引在线著作权、商号权等权益为辅助，针对其他在线合法权益的问题展开联合论述。以此为出发点不仅有利于将诚实守信问题表述清楚，同时对论述自身商标的显著性亦有一定帮助。
在论述商标显著性程度以及区分申请人商标与引证商标存在明显区别，不易被消费者混淆误认这一问题时，尤其在撤三及无效宣告案件中，很重要的一个问题就是诉争商标在指定商品或服务上是否构成商标法意义上的上的商标使用。
以使用证据为依托，充分述清商标在指定商品上是否构成公开、真实、合法、完整的商业使用，形成商标法意义上的商标使用，以及该使用的范围、时间、影响程度、知名程度则成为判定商标显著性以及是否能够足够使消费者与引证商标进行区分，甚至是否能够达到请求根据商标法第13条对权利人商标进行驰名商标保护起到了非常重要的作用。
因此，商标案件的撰写中，始终以商标使用证据为依托，述清商标的合理、合法、商业上的使用为落脚点为商标案件撰写的另外一个基本点。
（三）“三个切入方向”：正向论证权利人商标显著性，反向论证引证商标不构成权利阻碍，侧面论证申请人商标的知名度。
在商标案件文书中，无论是撤销、复审还是答辩，均应秉承整篇文章的一条主线，大方向应该明朗。因此，笔者根据查阅大量业内优秀商标代理人及知识产权非诉律师的相关文书发现，贯穿整篇文章的论述入口基本有以下几个方向：
第一，正向论述。即依托商标来源论述商标显著性。
第二，反向论述。依托商标档案及实时案件进度论证引证商标的权利瑕疵或无效，不再构成对权利人商标权的阻碍。
第三，侧面论述。依托论述及展示商标的大量的商标使用证据，论证商标的知名度及公众影响力，
这三个方向我们通常具体问题具体分析，结合以上的一个核心以及两个基本点，有针对性的展开论述。
例如经过前期调查，引证商标在案件发生时没有瑕疵或者不存在被撤销的可能性，则反向论证的方向就不甚可取。我们就只能采用正向论证的方法，通过结合上述的商标案件的“两个基本点”中的“论述商标原创性及显著性”这个出发点，展开针对商标本身的大量论证。
在阐述商标与引证或诉争商标在指定商品或服务上是否相同或类似的基础上，通过大篇幅的阐述商标的来源、含义来表达商标极强的独创性及唯一性，通过大量的使用证据形成较为完善的证据链条，以论述商标具有极强的显著性、进行了较为广泛的使用，商标本身区分商品或服务来源的功能已经比较强大，与引证或诉争商标并存市场，不会使消费者产生混淆误认这一事实。这不仅有利于述清与引证或诉争商标的区别，更有可能被在案件中认定为驰名商标，取得意想不到的效果。
如果经过事先调查，预期在案件交由商评委审理时，或者相关案件发起时，引证商标面临被撤销、无效宣告、超过延展期仍未续展权利自行消亡等情况时，我们就可以采用反向思维，以相关商标权利失效或存在瑕疵，不在构成对权利人商标权阻碍为由，争取得到商评委的支持。
不论是采用正向思维还是反向思维，整篇文书全程侧面依托大量证据阐述商标在适用范围内的影响及知名度也尤为重要。无论是在整篇文书的开篇出发点，还是最终落脚点，无论是采取哪一种思路和角度，在阐述“一个核心”的同时，通过商标案件中的五类证据，尤其是相关财务以合同、协议等多方证据阐述，证明其具有极高的知名度，在市场上具有一定的影响，从而更加有利于商标权的取得。
（四）“九个重点法条”：商标法第九条、第十条第（八）项、第十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第四十四条、第四十五条、第四十九条。
通过长期的调研和实务工作我们不难总结，在商标案件中，权利人主张权利依据的《商标法》中的法条具有一定规律性和重复性，其中我们选取了案件中最常用的几个法条进行使用方法的讲解和说明。
1.商标法第九条
申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
说明：本法条的前半句主要讲述商标的显著性问题，在商标案件中可作为具有商标法第十条、第十一条嫌疑特征的商标的权利诉求依据。后半句在当前案件中比较常见，主要讲在先权利，商标案件实务中通常指在线著作权和商号权。在有实际证据作为依托的情况下，可援引该条后半句作为权利诉求的依据。
2.商标法第十条第（七）、（八）项
第十条 下列标志不得作为商标使用：
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
说明：该条为商标法的禁用条款，阐述了不得作为商标使用的情况，第七、八项主要表述的是不良影响。但是在商标实务中，虽经常被代理人运用在无效宣告及其复审案件中，但由于通常情况下商标局在核准注册时对该条的相关规定把控较为严格，绝大多数经核准注册的商标发生违反该条第（七）、（八）项的情况较少。因此代理人在案件中虽经常以该条作为法律依据，但是鲜有得到商评委及法院的支持。
3.商标法第十三条
第十三条为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
说明：本条主要规定了对驰名商标的特殊保护，在案件中，代理人亦经常援引该条请求得到商评委支持。笔者认为，商标法中对驰名商标的保护条件亦有明确的说明，对于未进过驰名认定的商标，相关商标若认为在使用时间、使用范围、知名度等要素上基本符合请求驰名商标保护的条件时，应在商标案件中重点关注证据提供的问题，应按照驰名商标认定办法的相关规定，尽量齐全的提供商标的使用证据，尽可能的证明商标的使用时间、使用地域、商标价值、相关产品的销售情况、宣传情况、知名度及影响力等事实，才能有利于利用本条诉求商标权，否则没有一定体量的证据作为支撑，则很难利用本条诉争权利。
4.商标法第三十条
第三十条申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
说明：该条作为商标案件最常用的法条，在各类商标案件中均常被使用，因其与商标最核心的相同或近似问题紧密相连，因此，在论证相关驳回复审等商标案件中，可作为代理人主要适用的法条之一，也是最重要的法条之一。
5.商标法第三十一条
第三十一条两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
说明：本条主要规定了主体的优先权问题，在部分无效宣告案件中有涉及，在同日申请案件等情况中适用较为常见。
6.商标法第三十二条
第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
说明：该条与第三十条一样，作为商标案件中最常援引的法条，成为在各类商标案件中代理人最常用的“杀手锏”。该条前句主要与第九条相呼应，对在先权利问题进行了规定。代理人在案件撰写中通常涉及以侵犯在先商号权、著作权等为由的，通常援引该条。后半句我要重点说明。在商标案件实务中，很多水平有限的代理人对该条后半句的理解有误区，该句后半句所针对的商标是未注册商标，若诉争商标是已注册商标或者代理人同时以商标法第九条、十条、三十条等条款主张权利（多数情况下代理人会采取这个做法），则商评委及法院即不予支持权利人援引商标法第三十二条的主张。
7.商标法第四十四条
第四十四条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
说明：本条作为无效宣告案件中的主要实体性条款，通常在实务当中结合商标法第七条、第九条、第十条、第十一条、第十二条进行使用，但是由于商标法第七条和第九条为原则性条款，其立法精神体现在具体条款中，因此商评委通常结合具体条款进行审理。因此，在无效宣告案件中，权利人通常结合商标法第三十条，一方面从商标本身的相同近似来进行主张权利，另一方面在围绕诚实信用原则、不良影响以及驰名商标保护等问题展开综合论述。
8.商标法第四十五条
第四十五条已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
商标评审委员会在依照前款规定对无效宣告请求进行审查的过程中，所涉及的在先权利的确定必须以人民法院正在审理或者行政机关正在处理的另一案件的结果为依据的，可以中止审查。中止原因消除后，应当恢复审查程序。
说明：该条通常在无效宣告案件中与上述同理，结合商标的相同近似问题以及诚实守信原则、不良影响、驰名商标保护等问题协同论证。
以上，即为笔者多年商标法律工作中，据自身工作经验总结的商标案件撰写“一二三九”战略。总而言之，商标案件的撰写，就是坚持以事实为依据，以法律为依托。以诚实守信原则为底线，以商标在指定商品或服务上的相同或近似及商标的显著性为核心，以商标的使用证据为依托开展的一项以求帮助权利人获得商标权、解决商标争议的法律文书写作工作。期间的调查、取证、语言组织等各个环节，都决定了商标案件文书的质量，也体现着一个法律工作者的工作态度和高度。需要我们每一个从业人员不断探索和孜孜不倦的学习和追求。
二.商标案件撰写的“三注意、三误区”
（一）商标案件撰写的“三注意”
注意一：注意主张的权利与援引的法条应配合相应的证据一一对应。
注意二：注意提供的证据应与商标指定使用的商品或服务相吻合。
注意三：注意商标法中原则性条款的合理使用。
（二）商标案件撰写额“三误区”
误区一：其他类似商标的注册情况可以成为本案商标核准注册的当然理由。
误区二：超期提交的答辩证据商评委将不予采纳。
误区三：不论实际情况是否涉及，案件中罗列的事实及援引的法条越多越好。
三.商标案件中使用证据的“三原则”
商标法所称商标使用，是指商标的商业使用，包括商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，且商标的使用应该是在指定商品上的使用。
原则一：提交的证据种类应尽可能多。
原则二：提交的证据应以双边或多边证据为主。
原则三：提交的证据应形成商标在指定商品或服务上的完整使用链条。
关于商标案件撰写的“三原则、三误区”以及商标案件中使用证据的“三原则”，笔者在此就不一一展开论述，有希望了解相关内容具体讲解的，请关注本人其他“商标咨询师基础实务”系列课程文章。
来源:作者田鑫赐稿授权 知产库编辑
