六、关于专利法的修改

　　杨旭日认为，知识产权要支撑创新驱动发展，成为国家支持实体经济发展重要手段，其基本出路是建立“面向发明人、创新主体的专利制度”。当前的专利制度主要条款是从欧美引进的，主要的目的是为了审查专利，是从审查出发的专利法，本质上并不是从中国本土的创新和发明实践出发而发展起来。从法理学上来讲，专利法律制度必须解决法律移植中本土实践的问题。从立法学的逻辑来说，专利法律制度必须有其服务的对象，并让服务对象与法律形成良性互动，才能建立强壮的专利制度。建立面向发明人、创新主体的专利制度将发明人的成果、精力甚至理想注入到专利制度之中去，从而大幅提升专利的价值，使市场在创新资源的配置中发挥重大作用，激活以专利为核心的技术市场，从而推进创新驱动发展战略落地和实现。

　　他指出，建立面向发明人、创新主体的专利制度，从现阶段来看，主要有三个方面的问题：

　　一是应建立对所有专利的实质审查制度，以解决垃圾专利的问题，以利于加大保护。

　　目前我国的三种专利数量已经远远超过其他所有国家的总和，从结构上来说，不仅实用新型和外观设计已经远远超过其他国家，而且发明专利也远远超过美国等发达国家，这一指标与我国的创新实力和水平严重不符，因而必须对专利制度的本质进行考察。

　　我国的实用新型制度在建立之初，主要考量的是我国是一个发展中国家，技术水平相对落实，故设立了一个相对创新水平较低的制度来保护国内的企业。但实用新型制度的特点来看，该制度发源于19世纪初期的德国，当时德国最核心的产业是机械和电子，这些产业的创新点主要集中结构设计上，因而设计了这一专门保护产品的结构制度。而今天我国产业的创新点早已超出了这一阶段，所以这个制度已经落伍。从我国创新主体的实务来看，实用新型和外观设计主要申请者是企业，这一方面是与我国企业知识产权发展的阶段有关，另一方面与我国各级政府资助政策有很大的关系。因此，解决垃圾专利有效措施是，减少政府对申请的支持，同时对专利进行实质审查。对实用新型进行实质审查，可以参考日本的制度，与发明专利之间建立一个通道，在一定时间内（比如说5年）申请实质审查，如果获得通过，就成为发明专利。如果不进行申请实质审查，在过了一定期限之后，将自动失效。

　　关于外观设计制度，建议独立立法，以彰显其重要性。目前我国准备加入《海牙公约》，并延长保护期限，很有必要提升外观设计的质量。目前国际上多数国家对外观设计进行实质审查，也有少数国家没有进行实质审查。考虑中国人口多、市场大以及竞争更为激烈等因素，建立对外观设计进行实质审查，大幅提升我国外观设计的质量，既是创新的需要，也是权利保护的需要，也是企业有序竞争的需要。

　　关于发明专利。发明的垃圾专利主要来自科研院所。目前来自科研院所的发明专利占到整个发明专利申请的40%左右。从科研院所申请专利的动机来看，主要是申报奖项和项目验收，同时发明专利费用的可以在科研项目经费随意列支。同时各级政府还进行发明专利费用进行重复资助。通过申请专利，甚至还可以建立小金库。降低发明专利的垃圾率，有必要调整国家科技项目经费列支方式和各级政府资助政策，同时建议在政府项目验收和奖励申报时引入实质性的评估方法。

　　专利的质量是专利能否得到保护的关键，在目前我国垃圾专利盛行的环境下，客观上已经给各创新主体带来了沉重的负担，同时在后续的行政和司法保护中，也给相关部门带来了很大的困扰。

　　二是应建立与有利于技术公开、专利授权和保护的审查制度。

　　专利法的原本意义是技术公开换取专利保护，这是专利法在促进技术传播、技术进步和专利保护的一个平衡，这也是专利法最为本质要求。对照现有的专利制度，主要有以下需要改正的问题。

　　（1）废除捐献原则，建立继续申请规则。捐献原则是中国专利制度的一大发明，也是一个因为方便审查而设计的一个坏的发明。这一规则让发明人和创新主体莫衷一是。在我们看来，这个捐献原则，是一个与专利制度的宗旨相违背的东西。在现实的场景中，比如发明人公布一个技术方案，如果在权利要求中没有去要求它，没有去主张它，结果就捐献了。这直接影响技术方案的公开，也违反了专利制度的基本宗旨。这一制度已经异化出了各种申请技巧和经验，不但加重了发明人和创新主体的工作量，而且还严重地剥夺了社会公众的了解发明内容的权利。解决这一问题的出路是，建立继续申请制度，把提出权利要求的权利还给发明人。只要案件尚在程序的存活阶段，可以随时提交新的权利要求，可以就公开方案中任何技术点、创新点提出新的权利要求。这样既鼓励发明人把技术方案公开出来，也有利于形成强的权利要求，大幅提升专利的质量和价值，有效地促进专利的应用和转化，也能大幅简化专利后续的司法判断。

　　（2）建立各行业热点和保护方式研究和跟踪机制，适时调整响应的规则。以他在企业工作经验来看，初步的感觉是，专利法中的很多概念与发明人、技术人员理解很不一样。专利制度保护的客体要与发明人、技术人员的创新基本契合。很多时候，发明人认为难度最大的东西，往往没有办法得到保护；反而一些很简单甚至理所当然的东西，到时能够得到保护，成为专利保护的客体。要做到这一点，必须分行业进行研究，进行细致的调整。现在很多新技术、新发明，原有审查指南很多地方已经很难保护了。比如生物制药，跟化学药根本不一样，原有照着化学药设计的审查指南在保护生物制药方面非常吃力。比如计算机领域，计算机程序是核心，但是保护的方法和思路一直就争议不断，现在又冒出了新的问题——互联网领域的专利，又把这个特点进行了强化和复杂化。可以说现有的专利制度对互联网领域的专利保护基本上是失效的。

　　（3）建立符合发明人、创新主体实际情况的证据认定制度。现有专利制度对证据的认定相对滞后，比如说目前发明人、技术人员主要靠从网络上获取信息和灵感，而这些证据往往得不到审查员和专利法的认可。建议专利部门要加强能力建设，建立与发明人、技术人员的发明和创新基本相同的环境，才能理解和审查发明人的创新和创造成果。

　　三是应建立有利于发明人、创新主体维权的司法保护制度。

　　（1）在专利维权和司法审判中，证据规则尽可能立足发明产生的环境和场景，建议建立一定范围内的证据开示制度，让法官能够更加深入地了解专利背后的研发和市场竞争情况，有利于形成公正合理的判决。具体可以借鉴形成举证责任倒置、证据保全，甚至证据交易有关制度。

　　（2）加大惩罚力度，引入恶意侵权的三倍赔偿制度，在审判中探索引入采信估损结果等措施，建立侵犯通信标准专利、药品专利等基本专利的判例援引制度等。

　　他指出，建立面向发明人、创新主体的专利制度，建立一个专利与创新之间良性互动渠道，让专利成果基本反映创新水平，并引导社会资本进行投入，一方面有利于发明人进行发明创造，另一方面有利于创新主体获得权利并运用权利，并进而推进创新主体持续投入研发。这既是发明人、创新主体的需求，也是专利制度的根本使命所在，同时也是创新驱动发展和市场经济对发明和专利工作的本质需求。

　　张勤认为：在实证研究中，数据很重要。他关注了以下数据：2014年，美国发明专利申请量是578802件，同期我国的发明专利申请量是928177件。其中，我国来自国内的发明专利申请是801135件，而美国的57万多件专利申请中来自美国本土的申请只有292200多件。再来看一下科研投入。2014年，美国的科研投入是4650亿美元，大约3万亿人民币，同期我国的研发投入是1.34万亿人民币。从占本国GDP的比重看，我国是2%，美国是2.8%。

　　可见，2014年，我国的科研投入不到美国的45%，然而，我国产出的发明专利申请数量是美国的2.74倍。我国科研的投入产出比，相比于美国至少高出6倍。这个反差其实说明我国的专利质量还有很大的问题。

　　过多的专利，对社会的发展是促进还是阻碍呢？他认为，存在两种竞争。一种是消费者选择的竞争，是市场的竞争；另一种是通过发明专利来鼓励发明创造的竞争，是研发上的竞争。但是，如果研发的成果并没有太多价值，却获得专利权具有了垄断的效果，将会造成社会资源的极大浪费。可见，我们应该研究如何提高专利授权过程中的创造性门槛。

　　此外，关于算法的可专利性问题，依照我国目前的专利法，算法是不可专利的，这很值得商榷。以华为为例，其之所以成为世界一流企业，一些很重要的技术就是靠数学家算出来的。如果从国家利益的最大化角度来看，2G、3G时代我国的技术还比较落后，4G技术时代基本与国际水平持平，现在在5G技术方面几乎可谓领跑全世界，那么就不应固守原有的规定，应该对其进行动态的研究。

　　尹新天认为：我国的实际创新能力和专利数量存在很大反差，这很清楚地表明尽快提高我国专利申请和授权专利的创新水平和技术含量是我国专利制度的当务之急。如此巨大然而水平较低的专利申请数量正在消耗大量的社会资源，包括行政资源和司法资源，也包括申请人自身的资源。我们不能对此熟视无睹。

　　如何改善我国专利制度？首先，有必要反思现行的三种专利方式。目前，对实用新型专利申请和外观设计专利申请都不进行实质审查，获得一件实用新型专利或者外观设计专利远比将一件本来不应当授权的实用新型专利或者外观设计专利无效掉容易得多。一经授权，其法律效力和保护力度实际上与经过实质审查才授权的的发明专利相差无几。外观设计和发明专利的保护对象不同，两者不能替代，但是对于实用新型却值得深思。在我国建立专利制度之初，或许设立实用新型有积极意义，有扶持鼓励技术创新的作用；但时至今日，现实情况已经发生了很大变化。我国2015年的发明专利申请已经高达110万件，这样庞大的数量已经足以涵盖我国在技术领域的发明创造，不再需要以实用新型作为陪衬了。即使不取消，也应当对实用新型单独立法，重新设计其授权标准、授权途径、权利性质和救济方式，不再以专利相称。

　　其次，应该采取切实举措杜绝弄虚作假的行为，反对片面追求数量的倾向，抛弃拔苗助长的做法，取消一切不必要的政府资助，以实事求是、求真务实的态度，踏踏实实地推进我国的专利工作。

　　管育鹰认为：应考虑将外观设计单独立法。在知识产权法中，外观设计的保护客体比较特殊，全世界许多国家和地区都将外观设计独立于发明专利进行专门立法。这一做法符合目前我国国内产业的需要，而且在我国的司法实践和立法经验中，也一直将外观设计区别于发明专利来对待。“十三五”时期，我们需要转变思路，对此尽早进行研究和落实。

　　张玉敏认为：关于权利人普遍反映的我国知识产权保护不力的问题，她认为可能主要不是知识产权法本身出了问题，更多的是制度的贯彻落实出了问题。

　　七、关于商标法的修改

　　黄晖认为：关于权利冲突问题，目前对商标权的保护，与专利权和著作权相比，仍有一点差距。体现在，在先的著作权人和专利权人可以禁止在后权利的实施，但在商标法中，在先的注册商标专有权人则无法禁止在后注册商标的使用，这引发了较多问题。而且，在司法解释中，以著作权为依据可以诉注册商标，以专利权为依据也可以，甚至以驰名商标为依据也可以，唯独不能以普通的注册商标为依据去诉在后的注册商标，而事实上商标专用权的实质是禁用权，赋予在后商标一个使用权同时也就意味着在先商标的禁用权被剥夺了，这也不甚合理。欧盟的判例最近已经很明确地允许在先注册商标诉在后注册商标。

　　此外，关于在先使用问题，应该说迈出了很好的一步，对商标的在先使用给予了一定的尊重，然而问题并未彻底解决。在反不正当竞争法中，在先使用的权利人，可以要求在后使用人在使用商标时附加识别性标识。然而，依据新的商标法，一旦在后使用的商标获得注册，可以反过来要求在先使用者附加识别性标识，这不是特别合理。在先使用和在后注册两者应该是井水不犯河水的关系，各自在自己的地域内有禁用权，这样才可以真正避免混淆，保护相关消费者，如果在反不正当竞争法的修订中就这个问题设计一下会更好。

　　八、关于专利制度与商标制度的区别

　　程永顺认为：专利和商标不是一回事。第一，在刚刚召开的全国“两会”上，很多代表的发言或者媒体报导两会代表发言或提案中涉及到知识产权保护问题，但有许多人在讲知识产权保护时把商标和专利混在了一起，在谈到我国知识产权保护不力时，总是把侵权、假冒、冒充、伪造、仿冒、造假、抄袭、剽窃、盗取、偷技术、假冒伪劣、违法等行为用到商标侵权、专利侵权、甚至商业秘密侵权上，实际上根本没有搞清楚所谈论的对象。第二，从网上看，去年我国以国家政策形势发布的十几个文件提到了知识产权保护问题。这些文件政策中谈到知识产权，几乎一口同声，如：“实行严格的知识产权保护制度”、“实施惩罚性赔偿制度”、“加强知识产权综合行政执法”、“强化知识产权保护”、“进一步加大保护力度”、“加大处罚力度”、“严厉打击各种侵权假冒行为”、“研究降低侵权行为追究刑事责任门槛”、“加大知识产权保护和执法力度”、“实行更加严格的知识产权保护”、“严厉打击侵权行为”。第三，目前我国第四次专利法修改正在进行中，送审稿中也涉及很多具体的条款，在向商标法的条款靠拢，有观点认为，专利法的一些条款要向商标法看齐，商标法是怎么规定的，专利法也要这样规定。而实际上，过去我国商标法和专利法的几次修改，很多条款规定都是互相借鉴的。

　　目前知识产权保护不力是我们的切身感受，而且似乎越强调保护，侵权越严重，越强调严打，造假侵权的案件越多。从上面讲的一些人大、政协代表发言，到国家相关政策的规定，再到专利法的修改争论看，他认为，我们在依法对知识产权保护的过程中，对什么是知识产权并没有真正搞明白。造成说一套，做的是另一套，说严打严惩，实际根本做不到。仅以专利权和商标权为例，它们虽然都属于知识产权，都属于工业产权，但它们是不一样的权利。在保护专利权、商标权的过程中，行政执法和司法都要准才能狠，权利内容范围分不清，界限搞不准，就很难打击的狠。光喊口号是没用的。

　　最近有领导讲，要将侵犯知识产权的企业纳入诚信记录，这里对侵犯什么知识产权权利并没有作出区分。甚至2013年9月27日修订、自2014年3月1日起施行的《北京市专利保护和促进条例》第十九条就规定：“市专利管理部门应当建立企业实施假冒专利、专利侵权违法行为的档案，纳入本市企业信用信息系统，对于依法给予行政处罚或者追究刑事责任的情形，应当及时向社会公布”。提出侵犯专利权和商标权的企业都要上黑名单。如果对专利侵权和对待商标侵权一样，那么，从国际范围来看，三星公司和苹果公司一定要上黑名单；从我国的情况看，华为公司、中兴公司和联想公司也会上黑名单，因为他们都有侵犯专利权行为，都当过专利侵权案件的被告，也都可能输过专利侵权官司。侵犯知识产权的统统纳入信用记录真的合适吗？作出这样的规定，实际上没有搞清楚侵犯商标权和侵犯专利权的区别。这个区别对于执法而言很重要。对于侵犯商标权情节严重的可以构成刑事犯罪，而侵犯专利权并无刑事犯罪的惩罚，专利法中为什么不规定侵权犯罪条款？其实也是一个道理。

　　中国知识产权制度实施了三十多年，我们是否真的搞清了什么是知识产权？搞清楚知识产权制度的本质、法律的本意是什么了吗？他认为，从理论源头上、根本上认清知识产权的本质，十分重要。否则，就会影响法律的修改完善、政策的制定、执法司法的一致性。

　　商标虽然也属于工业产权的范畴，但是商标的产生并不是创新的结果。专利和商标二者保护的对象不同，权利产生的依据不同，权利保护的范围不同，当然对侵权行为的认定也不同。然而在实践中，由于分不清专利权与商标权的区别，商标和专利已经在相互影响了。例如，商标中关于消费者混淆的概念在专利中也出现了。外观设计保护的是产品的外观，即使外观设计被授权后权利人从未实施过权利，他人仍然可能构成侵权，需要承担赔偿责任，这里怎么会出现消费者混淆呢！而商标则不同，商标是商品上标记，没有商品就没有商标。商品是要在市场上销售的，带有侵权商标的商品在市场上出现了，就可能造成消费者混淆。商标法中的故意侵权，群体侵权，重复侵权，在专利法修改的草案中也出现了，是不是妥当，真的要好好的研究。这些区别都是一些基本问题，必须搞清楚。不应该因为疏忽、更不应该故意混为一谈，造成执法的混乱。

　　此外，关于所谓的专利侵权“赔偿低、取证难、效果差”等问题，他认为也需要认清其本质。实际上，“取证难”并非专利侵权诉讼特有的现象，“赔偿低”也是相对的，而且在个案中要结合具体的诉讼请求和证据材料等具体分析。目前，有些学者直接将所谓的“赔偿低”、“取证难”作为论述的依据来使用，他认为是草率且有失偏颇的。知识产权学者的研究任重道远，应该静下心来，不要人云亦云，立足于基础，明确各种概念，不要顺情说好话，顺官说好话，更不能顺钱说好话。这是专家学者的职责。

　　九、关于知识产权纠纷的调解与仲裁

　　刘银良认为：当前我国的知识产权法都在经历修改，大家关注的焦点或者说难点问题之一，就是如何处理纠纷的问题。现在法院的案件受理压力越来越大；同样，行政保护的处理也充满争议。那么是否有可行的第三种道路呢？这也就是说，知识产权调解和仲裁等ADR（替代性纠纷处理路径）方式是否能够在知识产权领域很好地实施，以缓解法院和行政机关面临的问题？

　　关于构建第三种纠纷处理路径的制度必要性，无论是国内外的文献，还是WIPO的实践，都认为这是很有效的一种路径。当然，按照我国现行仲裁法，当事人之间必须有仲裁协议或者仲裁条款，仲裁机构才会受理。但我们也可以参考WIPO的实践，事前配置调解程序，如果调解不成再走仲裁程序。目前还不太可能突破仲裁法规定的这种约束，这应该是制约知识产权仲裁的最大问题。

　　他指出，无论是仲裁或调解，均具有以下特点或优点：

　　第一，效率高。

　　第二，公正。所谓的公正是指当事人之间的公正。

　　第三，可以节约社会资源，包括行政资源和司法资源。

　　第四，一般不会侵害公共利益，如果有侵害公共利益的情形，当事人可以请求法院撤销相关仲裁裁决。

　　第五，能够在一定程度上超越知识产权的地域性，比如说两个公司在几个国家均存在知识产权争议，可能一个仲裁就能够得到解决。

　　第六，可以和司法对接。按照仲裁法的规定，如果存在侵害公共利益的情形或其他违法情形，当事人可以提交司法审查，一般仲裁裁决的执行也需通过司法介入。

　　第七，可以有效利用现有的资源，包括国家知识产权局的审查员等专家资源以及相关仲裁委员会的仲裁专家资源等。

　　第八，此类ADR方式在国际上越来越普遍，英国、瑞士等都有类似的实践。WIPO的很多经验，包括程序上的、如何选择冲裁员、如何实施仲裁结果等，都可以为我国提供参考。

　　以上几点决定了知识产权纠纷处理的ADR程序的可行性。这当然也涉及多种法律问题，值得大家进一步关注和研究。

　　十、关于知识产权的实施问题

　　朱谢群认为：近两年国内知识产权运营特别热。运营是为了实现知识产权的价值，但知识产权的价值是什么、在哪里，它的实现有什么基本规律、能否脱离具体产业等等这些“底层”问题似乎得到的关注不多，很多讨论热衷的是具体的交易方法，其中不乏对有形财产交易方式的生搬硬套。此外，知识产权运营中还出现了一些投融资的尝试。那么，不同产业各自的发展规律究竟是什么？知识产权在其中具有什么样的价值？不同产业中不同规模、不同阶段的企业各自对知识产权的需求究竟是什么？通过政府投资撬动社会民间资本成立知识产权运营基金之后，应该做些什么以及怎么去做？国外的某些实践应该如何观察？是否能够成为我们的模板？这些问题都还不是很清楚，需要进一步研究。

　　他指出，同样是知识产权制度，在我国的实施效果与其他国家相比似乎有很大差别，对此，可以提出两个问题。

　　一是，三十多年来，我国实施知识产权制度的路径是否出现了问题。我们在制度的实施中，似乎经常以指标作为指引，而各种指标却有可能脱离或不能随时都准确完整地反映制度自身的规律。如果大家都以追求指标为目的，而非追求真正实施制度这一目标，就很容易引发各种问题。

　　二是，一个制度中是不是应该有一些最基本的内容维持不变，不受各种利益的左右。在一项制度的设计和实施中，必然存在不同诉求，各个主体都希望这个制度能够按照自己的预期进行设计，甚至同一个主体在发展的不同阶段也有着不同的预期。这种情况下，一个制度如果不能妥善对待不同适用主体的错综纷繁的需求，对任何事物都没有统一的评判标准，那这项制度将毫无稳定性可言。

　　张勤认为：专利的价值，不仅仅在于限制他人，而是更应该在专利的应用上做文章。专利法的本意除了保护和激励之外，还有一点就是要鼓励知识的传播和应用。知识产权战略关注的是知识产权的创造、应用、保护和管理，应用放在第二位的，是排在保护的前面的。

　　关于专利质押，他认为，其与房地产抵押有着根本性的区别。专利如果具有很高的价值，权利人应该更倾向于去实施专利，而不是进行质押。而且专利质押应该回归市场的运作，由金融机构自行判断专利价值并承担风险，不宜由政府机关发函证明专利的价值，否则将有引发金融泡沫的危险。

　　关于著作权法的修改，冯晓青针对我国著作权法修改草案的具体条款提出了意见和完善建议。

　　最后，张勤进行总结，他认为研究知识产权，不仅要研究知识产权法本身，还要研究我国的国家利益，包括我国产业的发展、未来科技的发展方向，甚至包括我国的外交形势，等等。要坚持实证的研究。而且，仅就单个的利益主体逐一进行分析，永远不会得出结论，知识产权研究必须坚持国家整体利益的最大化。

来源：知媒

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