原文刊载于《知识产权》杂志第4期

        2016年4月14日下午，中国知识产权研究会在北京召开“十三五”时期知识产权焦点、难点和热点问题学术研讨会。研究会副理事长，研究会学术顾问委员会主任委员，中国科协副主席、党组副书记、书记处书记张勤主持会议，研究会秘书长张云才致辞，学术顾问委员北京君策知识产权中心理事长尹新天、中国政法大学知识产权法研究所所长冯晓青、中国人民大学知识产权学院院长刘春田、深圳大学法学院教授朱谢群、中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东、西南政法大学知识产权学院名誉院长张玉敏、中国社会科学院知识产权研究中心主任李明德、中国社会科学院法学所研究员李顺德、北京务实知识产权发展中心主任程永顺、最高人民法院审委会委员孔祥俊、北京大学法学院教授刘银良、华为技术有限公司首席法务官宋柳平、西南政法大学知识产权研究中心主任李雨峰、北京强国知识产权研究院院长杨旭日、北京万慧达知识产权代理有限公司高级合伙人黄晖、中国社会科学院法学研究所知识产权法研究室主任管育鹰，副理事长新闻出版广电局（国家版权局）版权管理司司长于慈珂、中国石油化工集团公司科技开发部副主任王玉庆、国家工商总局法规司司长张辉、最高人民法院知识产权庭庭长宋晓明、大唐电信集团法律与知识产权管理部总经理张雪红（代真才基），《知识产权》杂志理事会、研究会团体会员单位的代表以及国家知识产权局有关部门人员近百人参加了会议。

　　会上，张云才秘书长表示，2015年12月22日，国务院发布《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》，明确了建设知识产权强国的目标。建设知识产权强国必须有充足的理论基础，研究会将积极组织专家学者对我国“十三五”时期知识产权发展的焦点、难点和热点问题进行学术理论研讨，发挥专家的智库作用，服务专家，最大限度地激发专家学者的聪明才智，为我国知识产权事业的发展建言献策。

　　与会专家学者围绕“十三五”时期知识产权焦点、难点和热点问题进行了热烈研讨，主要学术观点如下。

　　一、体系化思维是解决知识产权难点问题的钥匙

　　刘春田认为：中国经济、社会已进入重要的转型期。在日臻完善的市场经济中，作为基本财产制度的知识产权的作用日益突出，知识产权领域自身的矛盾也日益尖锐。如何化解矛盾，让知识产权制度发挥应有的功能，是重要的课题。他认为，千头万绪，应当抓住根本，从整体出发理解局部，从历史的发展中认识当代，找准方向，用好方法，以体系化的思维，科学的定性、在国家发展的战略全局中，准确定位知识产权问题，发挥该制度的正能量。他借体系化思维的钥匙，就几个问题试进行了说明：

　　（一）知识产权法与民法的关系

　　如何认识知识产权在国家法律体系中的地位，事关知识产权制度的大局，不可轻忽。知识产权要不要入民法典，如何安排，一直以来有各种观点，以致成为学者的研究课题，甚至被当作就知识产权领域的难点问题。因此，也得正视。我们主张知识产权入民法典，不是个人好恶，而是体系化思维的产物，是客观规律使然。毋庸置疑，制度也是生产力。中国是拥有13亿人口的超大型经济体，我们需要一部调整经济生活的体系化程度极高的、博大而精微的民法典。究其本质，知识产权无疑是私权。这一“基因”，决定了知识产权的血统是民事权利。这一属性，不取决于人的主观意愿。因此，它决定了知识产权理论研究、制度安排和司法实践的一切面貌。2015年他提出知识产权是第一财产权的观点。年底，在香港大学演讲，在原有基础上，他进了一步提出了“知识是财产之母”的观点。他认为，无论知识产权还是物权，拟或其他财产权利，所有的财产都来自于知识，来自技术，没有知识、技术就没有人类财产可言。我们知道，任何事情抽象到一般，就成为一个哲学问题。以此为起点，俯瞰天下，穷尽思考，用这个命题去解释所有的财产问题，如庖丁解牛，应当无往而不解。运用这一工具，还可以引申、演绎出一些列新的问题，推进财产理论的研究。我们发现，民事财产，万变不离其宗。体系化告诉我们，作为后工业时代的第一财产权利制度，知识产权法并不因其重要、显贵而超越法律伦理，也不因其被奉为国家战略而擅越逻辑。它与民法仍是部分与整体的关系，而非特殊与一般的关系。同时也告诉世人，中国新设立的三个知识产权法院，其性质属于专业的普通法院，而非媒体俗称的“专门法院”。知识产权制度融入民法典，沐浴在民法总则的阳光雨露之下，与其他民事制度有机衔接、和谐相处，不仅可以大大地节约制度成本，最大限度地享用民法精深、丰富的理论营养和体系完备、运用纯熟的典籍化制度，还可以在调整知识产权关系中，驾轻就熟地将制度的优势便捷且直接地转化为经济贡献，转化为生产力。因此，将知识产权制度整合进入民法典，如百川入海、合乎天道、顺其自然。反之，若知识产权法另起炉灶，无异于叠床架屋，在经济社会实践中必然造成对生产力的浪费。以《法国知识产权法典》为例，该文件不过是著作权法、专利法、商标法等几部单行法律文件的物理堆积，虚有“法典”之名，而无“法典”之实，离开民法典，寸步难行，充其量不过是《法国民法典》的一块“飞地”。浪费，是最大的不智。我国立法的历史中，也有这样的教训，1999年，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三个合同法合并为一个合同法，就是历史明证。有谁能够算一笔账，算一算这三个合同法独立山头、自圈“领地”、各备人马、各配设备，实际上却又按照本质上同一的模式运行，在近二十年的社会实践中，究竟给我们造成了多少重复劳动，带来了多少物力、财力的无效支出？令人扼腕的是，无论分立，还是合一，都正确。这种浪费资源、挥霍智慧的事，没有人认错。但既然吃过一堑，总该多长一智。

　　（二）区分“中国特色”与历史糟粕

　　“中国特色”是我们多年使用的术语，主要用于描述我们和外部世界的差别，既可以用来解释我们与众不同的政策，也可以作为抵御外部力量借“普世价值”同化我们的防波堤。在一定程度上也反映了由于长期被孤立，对周边世界正常的戒备心理。特色决于国情。国情变了，政策也要与时俱进，及时调整。否则，以不变的政策应对巨变的国情，就是刻舟求剑。事实上，我们的改革，改的就是国情。回顾过去的30年，我们的国情无时无刻不在变化，日积月累，翻天覆地。我们从单一财产公有制走向财产多元所有；私权兴起；放弃计划经济，实行市场经济；放弃人治，矢志建设法治；放弃闭关自守，实行开放经济，融入国际社会，成为全球市场体系的一部分，并从国际化中正正当当的掘得大大的一桶金，成为世界第二经济体。以下几组数据足以说明问题：1971年中美贸易总额500万美元，2015年超过6000亿美元，增长12万倍；1978年中国人均GDP为381.71元人民币，2015年人均GDP为52000元人民币，增长近140倍；1949年到978年的29年间，拥有七八亿人口的中国出国人数累计共28万人，平均1年不到1万人，但是在2012年，一年当中这个数字就超过1亿人，是29年总和的3500多倍；迄今，中国已经有超过7亿“网民”；今天的中国，早已不是昔日的中国，东部几近发达国家，中部相当于中等发达国家，西部则是发展中国家的水平。通过社会转型，我们已经从一个落后的农业国家，转变为农业、工业、后工业社会并存，加速工业化，迎头赶上新技术革命的活跃的发展中经济体。更令人刮目相看的是，中国的公司正在全球范围内开办企业，解决当地的就业，设研发机构，出手大方的购买西方的大公司，租赁贸易要冲的港口，担当起世界经济发动机的角色。这一切都是摆脱封闭与孤立，融入当代国际体系带来的结果。事实证明，我们人不怕开放，不怕国际化，也不怕全球化。中国极强适应能力的优越性，已经显现。如果说特色，快速复合的转型，市场经济、创新驱动发展，推行法治，融入国际社会，与国际社会大家庭形成人类命运共同体，对世界忧患的担当，已成为当今中国经济的基本定位和最大的特色。

　　中国进入世界共同体，我们乐见企业与跨国公司比较，诸如100强、500强排名，我们开始有能力收购发达国家的高新技术企业。我们认可发达国家对中国大学的排名，提出了建设世界一流大学，世界一流学科的目标。其中的尺度，均为全球标准，不可以强调中国特色。可见，在经济发展中，在全球化中，我们平等的与世界对话，逐渐淡化“特色”心理，这是一种自信。

　　（三）人类财富生产体系评价的同质性

　　技术决定一切。当今，在互联网的强大支撑下，全球经济活动正在迅速的整合为统一的、日益先进的财富生产体系。全人类处于同样一个世界，同一个体系中。知识产权制度是人类财富生产体系当中的子体系，关键环节。我们必须接受一个观念：人类财富的生产体系是同质的。我们与全世界是可比的，因为我们的财富观、对财富生产体系的评价是一致的，这个财富生产体系有一个一以贯之的逻辑，就是不遗余力的追求更高的效益。利益是创新的主要动力和方向。衡量技术优劣的标准就是遵循市场决定资源配置的原则，全球一致，概莫能外。经济活动讲的是“性价比”，全球财富生产体系如同经济领域的“世界杯”，拒绝例外。谁强调个色，要么落伍，要么出局。地球是一个相互连接的统一物质世界，人类社会是息息相关的命运共同体。科学、真理不分东方西方，也不分古代今朝，都是人类的共同财富。发达国家在工业文明的道路上走了几百年，人类的本性和市场规律赐予他们的历史经验、教训足可效法。西方先贤们留下来的浩如烟海的经典学说，如日月星辰，可为参酌。当今西方的有识之士，对全球发展大势提出的真知灼见，也可借鉴。我们不应当愚蛮到这种地步，只有当我们被碰得头破血流的时候，才接受那些人世间最为普通的道理。近年来，我国经济增长转入新阶段，很多宏观经济问题也反映到知识产权领域，面临抉择。比如，如何对待《职务发明条例》的制定，这一行政法规机制介入企业以后，会对财富生产体系造成何种影响；在《专利法》新一轮修改中如何再认识专利权、专利法的性质，专利确权机构的性质与职能，政府与市场、政府与企业应当建立何种关系。这些问题涉及公权力与私权的关系，二者的界限在哪里。同为公权力机构的行政部门和法院如何分配公共资源，各自的职能为何，相互的边界在哪里。如何处理行政与法院解决专利纠纷案件两种模式的关系等，都要科学、理性对待。其中，衡量优劣是非有无界限。技术进步带来的高效益，要求何种制度与之匹配，都需要作出回答。我们注意到，一些我们正在放弃，或已经被放弃的用以管理农业社会的或计划体制的历史糟粕，换了件“马甲”，以改革的名义粉墨登场，来管理迅速工业化的社会。这种去法治化的倾向，应当引起我们的警惕。历史一再证明，合理性是权力正当性的尺度，辨别合理性与否的工具就是体系化思维，就是科学系统下的协调与分工。尊重分工，恪守分际，对公共权力实行科学、合理的分配，最大限度的节约公共资源，降低制度成本，设计出“性价比”更好的制度，是现代化的客观要求。企业、政府、法院，都要找准自己的位置，担起自己的职责，接受并践行全球化对每个主体的角色要求。为此，必须转变观念，认可经济问题必须算经济账的逻辑，这是各国财富生产体系共同遵循的黄金法则。所谓制度自信，应当建立在这一基础之上。对此，要有清醒的认识。

　　（四）直面知识产权实践的挑战

　　实践对知识产权司法的挑战显而易见。按照政治学的观点，在中华民族的悠久历史上，国家、政府建设曾大大领先于法治和民主的发展。政府强势是我们的历史传统和重要特征。法治落后，司法脆弱是影响社会公平正义的软肋。在知识产权领域，司法的供给不足是各界的共识。要达到社会发展中的各要素平衡，必须加强法治，特别是司法的力量。强大的行政资源应当为此做贡献。在中央的决策下，知识产权法院的建设，正朝着正确的方向发展。但是如何实现充分、有效地保护知识产权，仍是一项严峻的任务。

　　知识产权确权部门也面临严峻的挑战。互联网的出现，万物互联，根本改变了人类知识创新的能力，创新的周期、水平、范围和频率。知识生产具有核爆般的效应。对内，万众创新局面使未来的发明会“井喷’式的增加。很多情况下，一些新形式的关系还没等到固定下来就陈旧了。2015年，中国的专利申请近280万件，其中发明申请就达110万件，相当于全世界其他国家的总和。专利局的工作面临新的局面。如何改革专利制度，要不要把实用新型和外观设计从专利法中分离出去，让专利局集中精力于对技术发明的审查、确权，值得思考。同时，专利审查、确权工作既是一项有相当难度的专业技术，也是一门学问，既要专业，也需要专心。甘当伯乐，如何在数量激增的专利申请中把事实上可能大量属于垃圾的所谓发明剔除出去，去粗取精、去伪存真，留下有价值的发明，变公共资源为稀缺资源，造福社会，甚至需要付出比技术发明本身更高的智慧。对外，TPP作为“升级版”的WTO，已从“策划于密室”转为横空出世，相信不久就会成为我国不可回避的选择。作为国家，乃至全人类的伯乐，知识产权确权机构应当把他们的智慧和眼光用于关注更专业、更长远，更全局，更战略的事物上，树立超前意识，做好迎接新挑战的准备。

　　二、关于知识产权与民法典的关系

　　吴汉东认为：十四年前，全国人大法工委在讨论第三次民法典的专家建议稿时，他作为民法学者和知识产权专家参加了小型座谈会。会上，郑成思教授提交了一个“知识产权编”，大概有102个条款。最后公布于众征求意见的民法典草案，关于知识产权只剩下一个条款。在当时的历史条件下，纵观各国民法典的编纂体例，可以说，凡是“范式”的民法典都没有“知识产权编”，而有“知识产权编”的民法典都不能称其为“范式”。但时过境迁，关于民法典对知识产权的接纳，立法者与学问家似乎现已无多争议。此次中央四中全会确定要制定中国民法典，民法典在中国的现代化制度转型必须包含知识产权，而且不能仅用一个条款来表述知识产权。

　　我国民法学界似乎对知识产权持一种冷漠态度，无视它的存在，特别是其在现代国家中的战略地位。将知识产权视为三级学科的观点已经落后于当今社会发展了。当然我们也要反思，一些人对民法学的认知不足而产生的隔绝，使得知识产权与民法学难以进行有效的交流。当下民法典的制定为知识产权界提供了一个“说话、发声”的机会，我们应为知识产权法的“入典”和“成典”鼓与呼。他提出两个基本观点：

　　第一，近现代民法典对知识产权法有着不同的立法选择。

　　以19世纪的1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表，第一次民法典编纂运动没有涉及知识产权，原因在于以下两点：一是知识产权单行立法先于民法典编纂。法国在民法典编纂之前，单独的《著作权法》、《专利法》已经先行存在；德国在民法典公布之前，三部单行法已经颁布，这是当时的立法现状。二是知识产权未能体系化。在19世纪，诸如著作权、专利权和商标权并没有形成法律体系，“知识产权”只是一个虚拟的概括性概念，并没有在立法文件中体系化，所以近代民事立法没有涉及知识产权“入典”问题。

　　以1992年《荷兰民法典》和1995年《俄罗斯民法典》为代表，第二次民法典编纂运动尝试接纳知识产权，并形成知识产权“入典”高潮。《荷兰民法典》曾有过立法计划，但后来由于立法技术原因太多而放弃。但1994年《俄罗斯民法典》在时隔12年以后做出一个重要决定，将知识产权法整体移植民法典之中。这是“纳入式”。此外，还有两种立法选择:一是“链接式”。1995年《越南民法典》最初也是整体纳入了知识产权法，取消各单行法。但在2005年做出重大改变，修改后民法典只对知识产权问题做出一般性规定，之外再另行颁布知识产权专门法典。另一个是“糅合式”，1996年《蒙古民法典》将知识产权与所有权同化处理，糅合进入民法典。它的“所有权编”既保护有形财产权，也保护无形财产权。

　　第二，中国民法典的编纂必须接纳知识产权。

　　民法典应古而不老，固而不封，体现应有的时代先进性。先解决将知识产权编入民法典的“入典”问题。在时机成熟时再考虑知识产权的“成典”问题，也就是制定知识产权专门法典。

　　十四年前，他与郑教授讨论这个问题的时候，基本形成了这样一个共识：我国知识产权的法典化道路，要分“两步走”。第一步，民法典要对知识产权作出一般性规定。具体建议是，实现“点”和“面”的链接。既要在总则中做出原则性规定，同时又要单独成编，将知识产权与物权、债权、继承权等民事权利置于同等位阶，最大程度地凸显出知识产权在私权制度体系中的重要地位，实现其作为私权的理性回归。第二步，在民法典编纂以后，可以在条件成熟的时候，像1992年《法国知识产权法典》那样，实现知识产权一体化、体系化的制度安排，制定一部中国知识产权法典。

　　他指出，此处出现两个问题：一是两部法典的先后关系，其逻辑顺序应该是先民法典后知识产权法典：19世纪，无论葡萄牙还是西班牙，都是先有民法典后有“工业产权法典”。20世纪末21世纪初，无论菲律宾还是越南，也都是先有民法典后有“知识产权法典”。他认为应该把握好法典编纂的先后节点。二是两部法典的主从关系。民法典是基本法典，知识产权法典是专门法典。两者是体例相别的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，它们仍然是一种基本法与特别法的关系。总之，知识产权法典化，在回应社会发展需求的同时，表现了我国知识产权理论体系的成熟。

　　李雨峰认为：2016年3月，西南政法大学民商法学院收到了全国人大法工委的传真，就《民法总则》征求意见。在《民法总则》第158条规定中，只有第10条和第88条两条涉及知识产权。其中，第88条对知识产权的界定，很多内容与知识产权学界的认识是不一致的。他提出以下几点看法：

　　第一，目前民法典中关于知识产权的体现是完全不够的。在当今社会，知识产权的意义远远大于物权。当今社会中，物权法调整的是物的归属和利用，或者最终指向的是消费，而知识产权调整的是创新。创新是用新办法产生更多的财产，指向的是生产。在这个意义上，可以说知识产权制度是物权制度的前提和基础。

　　第二，西方社会学家的一个观点认为，创新在一定程度上改变了国际政治关系。原因在于，之前的认识认为，世界的财富是固定的，假设印度崛起获得了更多的财产，那么美国的财产可能就会相应地减少。然而，创新可以解决这个问题，创新使得社会上的财产不再是固定的。如果各国都认同创新的这个作用，那么美国、中国和欧盟的政治关系会改变，这种观点有一定的道理。

　　第三，在新技术环境下，创新性行业的价值会越来越高。十五年前，世界十大名牌中还并没有互联网品牌，但是现在前十名的品牌中互联网品牌已经很多。我国在其中就占据了四个，这说明在当前阶段，我国对知识产权的关注应该更集中在互联网领域，对于民法典中知识产权的地位问题应当更加深认识。

　　现在，大家对于知识产权是民事权利基本形成了共识，但是在实践中仍然存在很多模糊的认识。例如，诚信原则和公序良俗原则在知识产权领域的应用没有问题，但是存在代理与集体管理组织的关系问题，侵权责任法与直接、间接侵权的关系问题等，以及侵权责任法的规定与惩罚性赔偿适用的问题，等等。如何理清民法和知识产权法的关系，无论是制度上，还是理论上，都亟需解决。

　　目前，关于我国民法典的起草，王利明教授主张三分步：第一步制定民法总则，第二步制定人格权法，第三步完成民法典的编篡，这三步中都没有涉及知识产权。梁慧星教授主张分两步：第一步是民法总则，第二步是民法典，也没有涉及到知识产权。在这种现状下，知识产权立法和民法典的关系怎么解决？

　　他指出，现在看来，有两种选择，一条路是积极参与民法总则的制定，积极参与侵权责任法的修改，除此之外还应保留知识产权的一些基本制度。另一条路是对知识产权进行法典编篡，争取成为民法典中与人格权、债权相并列的一编。但是，在民法典的编篡中，民法学界的话语权很强，第一条路更可行一些。我们要积极参与目前民法总则的制定，并在侵权责任法修改的时候争取纳入体现知识产权特点的制度。

　　张勤认为：知识产权应当入民法典，民法典应该将知识产权列为一项很重要的内容。我们需要做一些基于证据的实证研究，例如，通过定量分析认清上市公司中知识产权占其总市值的比例。这样可直观看出，在总的民法调整的财产权中，知识产权实际上据中相当大的比重，因而需要被列为很重要的权利。

　　三、关于建设知识产权强国

　　李顺德认为：国务院71号文件的出台凝聚着知识产权几个部门的努力，对提升全国的知识产权意识很有作用，其中也包含很多具体的和可操作的措施。对于知识产权强国存在不同的理解。一种理解是，可以将“强国”理解为名词，将建设知识产权方面的强国视为一个目标，这就需要研究什么是知识产权强国，有哪些条件、哪些指标，等等。他更倾向于另一种理解，把“强国”理解为一个动词，也就是利用知识产权去强国，而非单纯地建设知识产权的强国。

　　一个国家的知识产权强不强，不是单纯看知识产权本身如何，即使知识产权数量多了，质量高了，也不一定就是强国。知识产权制度首先是市场经济资源配置的重要法律制度，是市场经济的产物，知识产权作为财产权是市场经济资源配置中不可或缺的重要方面。如何利用好知识产权制度和知识产权，更好地促进我国生产力的发展、科学技术的发展、文化的发展，把我国建成在科技方面、经济方面和文化方面的真正的强国，这才是知识产权“强国”建设的根本。

　　提出建设知识产权强国只是第一步，提高了大家对它的认识和重视，号召大家向这个方向去努力，这是很有必要的，但是不能停留在这个层面。应该从更深的角度思考这个问题，来推动知识产权“强国”建设，把知识产权真正地变成生产力，变成促进市场经济发展的重要资源，让它对我国的经济建设、科技创新乃至文化发展等各个方面发挥更大的引领作用。要想达到知识产权“强国”的目的，需要有一些实实在在的办法和措施，也需要一些切合实际的激励、考核指标，但是不能搞花架子，要讲实效。

　　要把知识产权战略放在国家整个创新驱动可持续发展大战略中的恰当位置上，知识产权战略是国家大战略的重要组成部分，但是只是配角。衡量国家强与不强的根本，主要看国家的经济、科技、文化、军事等综合实力，对此我们要有清晰的认识。

　　尹新天认为：如何建设知识产权强国是一个非常重要的问题，值得深入探讨。首先要搞清楚就知识产权工作而言，我国究竟在哪些方面强，哪些方面不强或者不够强，然后要探讨对不强或者不够强的地方应当怎样改善才能尽快强起来。

　　就专利而言，我国2014年受理的三种专利申请总量为236万件，2015年达到280万件，年增长率为18%；2014年我国授予的三种专利总量为130万件，2015年达到172万件，年增长率高达32%。在专利申请量和授权量排名前七位的国家（即中国、美国、日本、韩国、德国、英国、法国）中，我国三种专利的申请总量和授权总量不仅位居第一，而且还远超其余六国的总和。2014年，我国授权的外观设计数量是其余六国授权数量之和的3倍；授权的实用新型数量是德国、日本、韩国、法国授权数量之和的10倍。单从这些数据来看，我国在专利方面已经很强了，甚至可以说超强。

　　然而，由此是否可以推断我国的创新能力也已经很强或者超强了？没人敢说这样的大话。如何衡量一个国家的创新能力，这是一件比较困难的事情，他以汽车行业进行了分析。汽车行业可以说是一个国家工业化水平的旗帜或者代表，因为汽车工业几乎涵盖了所有的工业领域。一辆汽车从里到外采用的部件零件以及采用的材质（例如铝材、橡胶、润滑油、催化剂等）数量相当繁多，不妨调查一下其中有哪些或者有哪个是我国首创，别人非用不可否则就会落伍？就此他曾经请教过好几位专家，结果没人能够说出。事实果真如此，则意味着我国迄今为止在汽车行业内的创新贡献近乎为零。值得深思的是我国实行改革开放、实施专利制度已经三十多年了，汽车拥有量不是世界第一就是世界第二，而且还授予了这么多专利，这种局面却仍然没有得到改观，值得反思。毛主席生前曾多次说过“中国应当对人类有较大的贡献”，知识产权强国建设应当以促进实现这一宏伟目标和庄严承诺为奋斗目标，应当将对人类作出更大贡献列为现实“中国梦”的重要内涵之一。

　　宋柳平认为：建设知识产权强国这个理念是正确的，企业从自身出发，更注重这一理念如何具体落实到立法和司法中。知识产权制度设计的目标，应该是使发明创造者得到足够的回报，鼓励更多的创新；并使侵权者受到足够的惩罚，使其不敢从事侵权行为。为达到这个目标，目前最重要的两个突破口是：一是专利的惩罚性赔偿问题，要加大侵权赔偿额；二是降低侵犯商业秘密刑事保护的门槛。

　　四、关于标准必要专利问题

　　宋柳平认为：标准必要专利涉及到重大的国家经济问题、也涉及到中国企业的全球竞争力问题。需要明确的是，目前全球范围内所有国家的讨论，都是在国际标准语境下对国际标准的必要专利的讨论，例如所谓的披露制度、FRAND原则和反垄断问题等。国际标准必要专利的制度其实就是在全球市场分割和全球经济利益的博弈下形成的。对国际标准必要专利的讨论，实际上包含鼓励和约束两个方面。其中最重要的是鼓励，即为吸引全世界最优秀的实体将其最好的技术放入国际标准中，给予权利人许可的权利使得其可以获得合理的经济利益。由于标准具有一定的公共属性，既然权利人已经获得了经济回报，还要有约束的一面。可见，是先有鼓励，然后才有约束，并且只有在权利人获利过高不合理经济利益的时候才进行约束，约束的对象是国际标准必要专利在本国内的实施，而非针对国家标准必要专利。

　　他指出，目前存在一个方向性的错误，就是把国际标准必要专利中约束的一面移植到我国国际标准必要专利中，对国家标准必要专利进行了约束。国际标准是WTO允许各国保留的三项权利之一，不构成所谓的技术壁垒。国家标准代表的更多是国家利益和权利，而非国际标准中各方利益博弈的结果，各国都不会约束或限制本国的国际标准必要专利。反观我国，目前的立法都是针对本国国家标准必要专利的限制或约束性规定。这对我国相关产业的发展存在重大的不利影响。

　　以通信行业为例，欧盟大约72%的标准必要专利都集中在该行业，我国通信行业的习惯做法是采用国际标准作为国家标准。这使得国际标准的专利自然延伸至我国国家标准中，然而，这些国际权利人并未参与我国的国际标准的制定过程，故国际标准的权利人并未受到这些法律法规施加的约束。反而是国内企业因为参与国家标准制定而受到约束。可见，对国家标准进行的任何形式的约束，其制约和约束的对象都是针对我国的企业。这就相当于我们主动缴了自己的枪而国际公司却保留了进攻的武器，使我国企业在全球竞争中处于十分不利的地位。

　　当前我们国家的主要矛盾是国际专利权人利用其国际标准必要专利对我国企业施以高额收费，有必要对国际标准必要专利在我国的实施和许可进行适当的约束。对于我国国家标准必要专利的权利人，其尚未获得任何经济收益，目前更应该鼓励国内的权利人把自己最先进的技术放到国家标准中，而非去约束和限制它，更不应把对国际标准的约束极致地照抄到国内标准上，这相当于自废武功，不是正确的方向。

　　张雪红认为：解决专利量大而不强的问题，一项重要的工作，就是搞活专利运营市场，通过市场的优胜劣汰，促进市场主体把资源向高质量高价值的专利配置。

　　2016年4月13日，中国工程院的邬贺铨院士在大唐电信集团做了一个讲座，介绍了下一代信息通信技术的发展，其间，他对1978年至2014年的PCT专利申请情况进行了统计，排名前20位的企业有70%来自ICT领域。这些领域也是标准化活动最活跃的地方，因此如何开展标准必要专利的许可运用是搞活专利运营市场的重要课题。高通去年70亿美金的许可费收入，爱立信15亿美金的收入，都是靠标准必要专利的行权来获得的。我国企业在标准必要专利方面也有所积累，有三家企业进入了ETSI的4G标准必要专利披露量前十。如何建立标准必要专利保护和限制的平衡，是产业界非常关注的内容。

　　标准必要专利许可政策的发展经历了不同阶段，也涉及专利法、合同法和竞争法等多个视角。最初，主要强化标准必要专利的专利权属性，被认定侵犯专利权的产品无法继续销售，这也是我国的DVD产品在欧洲海关被扣押，面对高昂的许可费毫无谈判能力的重要原因。2008、2009年以后，随着智能手机专利大战的推进，全球产业和司法领域对标准必要专利政策中的公平、合理和非歧视原则进行了深入解读。有关标准必要专利的禁令问题、费率问题等成为争论焦点，人们开始从合同、竞争法的视角看待其中的问题。与欧美的演进相呼应，我国也出现了发改委高通案、华为IDC案等有影响力的案件。由此，产业实施方拥有了一些新的与标准必要专利权利人进行谈判的视角，这对于平衡双方谈判地位，维护公平公正的市场秩序是大有裨益的。

　　同时，标准必要专利又是来之不易的，专利权人需要承担巨大研发风险、坚持长期的高投资；相关专利也将被产业实施方最广泛使用。因此，在防止滥用的同时，必须回归其专利权属性，注重保护并实现标准必要专利的价值。前不久出台的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题（二）》（以下简称《解释二》），在禁令等问题上就体现了平衡的一面。

　　她指出，关于标准必要专利的实施许可条件应成为一个重要研究方向。《解释二》规定，标准必要专利的实施许可条件，需要双方当事人进行谈判，如果实在谈不拢可以请求法院来确定。司法机关如何确认标准必要专利的许可条件？尽管目前有了一些研究和国内外判例，但这毕竟不同于以往的专利案件审判，又是衡量因素复杂、产业实践很强的领域，有必要加强相关课题的研究。

　　她建议，法院在确认许可费时，在分析思路上应不同于确定侵权损害赔偿。主要有两个原因：一是标准必要专利的许可费，与有形资产一样，应视作一种生产要素，归入成本而不是利润；二是相关条件并不只针对于被诉侵权方，其一旦确定下来，再结合公平、合理和无歧视原则，将不仅适用于被诉侵权人，而是具备了对世的效果，可以作用于第三人。这两点与侵权损害赔偿有明显区别，在分析方法上也应进行区分。

　　五、关于知识产权损害赔偿数额的确定

　　李明德认为：在确定侵犯知识产权的损害赔偿数额时，应改变思路，从市场价值的角度，重新认识知识产权的价值。根据相关的资料，我国法院在知识产权侵权诉讼中，大多适用法定赔偿。其中，侵犯著作权的损害赔偿，数额大多在1~2万元之间，侵犯专利权的损害赔偿平均8万元左右。对比美国可知，版权侵权的损害赔偿，通常是几万美元；至于专利，美国国会在修改专利法时说，专利损害赔偿平均数额为450万美元。美国的损害赔偿数额这么高，我们这么低，是否因为制度不同、计算方式不同呢？对比法律条文可知，我国的《专利法》、《著作权法》和《商标法》有关损害赔偿计算方式的规定与美国没有太大区别，都是权利人的损失、被告的侵权所得以及法定赔偿。为什么会有这么大的差异？是制度出了问题还是我们的认识出了问题？我们应当改变思路，重新认识知识产权的价值。他强调，知识产权是市场中的权利，而非抽象的权利。对于知识产权的价值，我们应当更多地从市场价值的角度加以理解。他分别从专利、商标和版权三个领域加以说明。

　　一是专利领域。当某一技术领域有所突破的时候，在前沿领域中从事研发的企业肯定不止一家。尽管有若干家企业从事相关的研发，但是能够获得必要技术成果的并不很多。即使有两家以上的企业获得相关的技术成果，并且申请了专利，最后也只有一家可以获得专利权。再进一步，即使是获得专利之后，并非所有的技术发明都能够为权利人带来必要的经济利益。据我所知，在美国获得专利权的技术发明，能为权利人带来经济利益的不超过5%。2009年他在英国参加一个关于创新的学术会议时，获得的数据也是5%左右。由这样一个思路可以看出，创新型企业在大量投入研发后，只能产生少量的技术成果，其中又只有一少部分带来经济利益。而在另外一方面，受到侵犯的专利技术，恰恰是那些不多的具有市场价值的专利技术。这样，在计算损害赔偿数额时，我们是否需要考虑企业为了得到这几项技术而进行的其他投入呢？至少，我们应当依据涉案专利技术有可能具有的市场价值，充分评估权利人的损失或者侵权人的利益所得。

　　二是商标领域。商标的价值在于商誉，也即消费者对相关商品或者服务的积极评价。就一件特定的商品而言，市场主体为了吸引消费者，必然会使用大量的专利技术和非专利技术以提高产品的性能，必然会优化企业管理以降低成本，必然会投入大量的广告宣传自己的产品。从这个意义上说，企业的所有经营努力，都最终结晶在了商标或者商号上。这就向我们提出了一个问题，在计算商标侵权赔偿数额的时候，是仅仅计算侵权产品的生产成本，还是应该综合考虑企业为了打造商誉而做的全部投入呢？据我所致，美国商标侵权的赔偿数额可能高达几十甚至上千万美元，就是从商誉的角度加以考虑的。由于商誉的损害在很多时候是不可逆的，所以还会加大赔偿的数额。

　　三是版权领域。1998年我跟随国家版权局的一个代表团到美国访问，在好莱坞了解到当年票房价值最高的电影是《泰坦尼克》。然而制片方却告诉我们，他同时还拍摄了4部片子，都没有获得市场上的成功，属于亏本。这实际上就解释了一个市场规则，大概每拍摄5部电影，可能才有1部具有较高市场价值的电影。显然，这个规则也不同程度地适用于文字、戏剧、音乐、美术和计算机程序等作品。而在事实上，遭受侵权的又恰恰是那些具有市场价值的作品。这再次向我们提出了一个问题，在评估损害赔偿数额的时候，我们是否需要考虑市场主体在其他不成功作品上的投入？至少，我们应当依据涉案作品的市场价值，充分评估应当给予权利人的损害赔偿。如果仅仅考虑权利人对于这部作品的投入，就会大大低估该作品的市场价值。

　　目前，有关知识产权价值的评估，主要有两个方法，成本计算法和市场价值计算法。从损害赔偿数额的评估来说，显然应当依据相关客体的市场价值予以评估。而且，在作出这种评估的时候，我们还应当适当考虑权利人为了获得这些专利技术、作品，为了获得商标所承载的商誉而进行的巨额投入。毫无疑问，侵权者是最懂得相关权利的市场价值的，他们未经许可而使用的总是那些具有很大市场价值的专利技术、作品和商标。如果我们不转换思路，不能依据市场价值充分评估损害赔偿的数额，我们就难以改变目前赔偿数额过低的情况，进而不可能有效遏制侵权。

　　我国的立法、行政和司法部门，包括相关的专家学者，都在改变着对知识产权价值的认识。例如，《商标法》先行一步规定了惩罚性损害赔偿，《著作权法》和《专利法》做出类似规定，也只是一个时间问题。不过，即使有了关于惩罚性损害赔偿的规定，如果不改变对于无形财产价值的认识，仍然很难出现较高的损害赔偿数额。如果损害赔偿数额不高，也就意味着我们的社会，包括我们的司法部门和行政执法部门，给予知识产权的地位是不够的。

来源：知媒

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