多方位解读“标准必要专利”
China IP特约知识产权行业各方面专家，从不同角度，多方位解读标准必要专利。
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我们相信坚定不移的加强而不是弱化标准必要专利司法保护，促进专利权人和使用人通过善意谈判达成许可协议，是我国鼓励创新和领先的关键途径，是落实创新国策和提升我国全球竞争力的必由之路。
成都武侯祠有一幅著名的对联，是清末民初人赵藩所写：
能攻心则反侧自消，从古知兵非好战；不审势即宽严皆误，后来治蜀要深思。
这幅对联深刻总结了诸葛亮的治国和作战思想，即使放在当今知识产权保护的语境下，也同样诠释了知识产权保护的精髓。上联可以理解为企业更愿意通过谈判而非诉讼的方式，解决知识产权纠纷，诉讼往往是最后的救济手段，但必须有效，法律应该给人以稳定的预期，提供合理的保护。下联可以理解为在立法方向和司法政策的选择上要充分考虑知识产权保护的目的，鼓励创新和提升法律保护的国际竞争力，如果我们不能审时度势，在其他国家加强保护时弱化，则会给中国企业的国际竞争力和创新动力造成伤害。
标准必要专利禁令的国际形势
由于产业、标准、政策、法律和国际竞争等多重因素的影响，标准必要专利的法律问题具有高度复杂性。现实中，因为对标准产业不够全面的理解和受一时一地的案例影响，我们有时会听到不适当限制标准必要专利禁令的主张，而没有正确承认标准必要专利的重要价值。但当我们把目光投向更远更宽的时空范围，我们看到对于这个问题应该把握一个平衡的原则，为标准必要专利的权利人和使用人提供平衡的保护，促进双方通过善意谈判达成许可协议。
随着中国手机企业的崛起，越来越多的企业走向世界开拓海外市场，同时也面临越来越多的知识产权诉讼和通信标准必要专利带来的禁令威胁（如下表所示）。如果中国不能像其他国家一样提供对等的法律保护，那么在海外面临诉讼威胁的中国企业就无法通过中国的法律程序取得谈判地位的平衡，换句话说，这些中国企业在中国申请的专利是没有价值的。这就像足球比赛，中国企业终于有资格走上国际赛场，却发现永远只能远赴重洋去踢客场，因为中国国内竟然没有提供比赛场地。
欧盟关于标准必要专利禁令的发展演进
对于标准必要专利的禁令问题，考察主要法域的立场演进无疑对于我国具有很好的借鉴意义。而这其中以德国为代表的欧盟法域更具有参考意义，原因主要有如下三点：
第一，中国的专利保护制度更多学习自德国；
第二，欧盟在标准及标准必要专利的相关制度更加体系化及完善；
第三，欧盟在标准必要专利禁令问题的理解上经历几个典型的阶段，在这个问题的思考上更加全面成熟，其所依托的以通信标准为代表的产业环境也与中国相似。
反观美国，虽然法律发达，但其国内的两大专利保护体系--联邦法院和国际贸易委员会（ITC），对于标准必要专利禁令持不同态度，美国通信标准的产业环境也与欧洲、中国差别很大。因此本文选取欧盟对于标准必要专利的立场演进作为考察对象，梳理其经历了哪几个阶段，以及当前对这个问题的最新理解。
1.欧盟经历的几个阶段
欧盟在对具有市场支配地位的专利颁发禁令问题的理解上经历了三个阶段（如下表所示），其核心都在于，认为获得禁令救济是专利的法定权利，标准必要专利也不例外，但具有市场支配地位的专利寻求禁令救济，在某些条件下可能因为反垄断法上的抗辩而影响禁令颁发。
欧盟经历的三个阶段的理解过程也就是寻找限定专利法定权利的边界的过程。比如欧盟法院就标准必要专利禁令问题的C-170/13案所作裁决（以下简称ECJ裁决），第57-59段的翻译如下：
第57段：因此，标准必要专利权利人受欧盟2004/48指令的保护，有权行使保护知识产权的权利。《欧盟基本权利宪章》第17（2）条也规定了一系列法律补救措施，旨在高度保护国内市场上的知识产权。此外，宪章第47条也赋予了权利人寻求有效司法保护的权利，该权利由多个要素组成，包括起诉权。在本案中必须要考虑这些法律法规。（见Otis and Others判决书，C-199/11，EU：C：2012：684，第48段）。
第58段：高度保护知识产权的要求意味着，原则上，权利人不会被剥夺求助于法律程序以保障其专属权利得到有效行使的权利，而且，必须要求该类产权使用者（若不是权利人）在使用前获得许可。
第59段：因此，尽管标准必要专利权利人向标准组织作出的不可撤销的按FRAND条件授予许可的承诺，不能否认宪章第17（2）条和第47条赋予权利人的对权利进行保护的实质，然而，这种承诺为权利人附加了某种义务，即权利人在提起诉讼寻求禁令或寻求召回侵权产品时必须遵守某些特定要求。
2.关于欧盟法院ECJ裁决的理解
该裁决是欧盟法院对于德国杜塞尔多夫地方法院咨询问题的答复。德国杜塞尔多夫地方法院在审理标准必要专利侵权诉讼过程中，对标准必要专利颁发禁令的条件存在疑问，于是向欧盟法院提出问题咨询。
杜塞尔多夫地方法院认为颁发禁令需要考虑权利人寻求禁令的行为是否可能构成滥用市场支配地位，即是否可能违反欧盟运作条约102条（TFEU102条）。标准必要专利的权利人寻求禁令，从而根据TFEU102条可能导致滥用市场支配地位有不同的标准来决定。
一种是德国现行的橙皮书标准（Orange Book Standard），权利人只有在特定情形下请求禁令才构成滥用市场支配地位；该种标准下，被告必须提供无条件的、有约束力的并且可以接受的要约，其次被告在权利人接受该要约之前使用该专利，必须履行适当义务，即在未来的许可协议下为过去的使用支付费用。
另一种标准是根据2012年12月21日欧盟委员会作出的针对三星公司反垄断调查的媒体声明，若权利人在标准组织作出FRAND承诺，侵权人仅仅有意愿协商相关许可的情况下，欧盟委员会认为权利人寻求禁令就是非法的，违反了TFEU102的规定。
根据这两个标准判断可否颁发禁令时会得出截然不同的结果，因此为解决法律适用冲突，德国杜塞尔多夫地方法院寻求欧盟法院给予指导。
2015年7月16日，欧盟法院就德国杜塞尔多夫地方法院咨询的标准必要专利禁令问题作出裁决（ECJ裁决），该裁决在欧盟范围内针对此问题提供了统一的司法标准。欧盟法院裁决认为：欧盟运作条约第102条必须做如下解释，如果标准必要专利的权利人向标准组织作出了不可撤销的按公平，合理和无歧视（FRAND）条件给予第三方许可的承诺，那么按照第102条，只要满足如下条件，权利人提起侵权诉讼寻求禁令禁止专利侵权的行为或寻求召回侵权产品的行为就没有滥用市场支配地位。
（1）在提起诉讼之前，权利人满足如下行为：
第一，权利人对被诉侵权人提出警告，在警告中明确了被侵权的专利以及专利被侵权的方式；
第二，在被诉侵权人已经明确表示愿意签订FRAND条件的许可协议后，给予被诉侵权人一个具体明确的、书面的FRAND条件的许可要约，尤其在要约中要明确许可费及其计算方式。
（2）被诉侵权人继续使用涉诉专利，却没有根据行业公认的商业惯例和诚信原则，勤勉地对要约作出回应。上述问题的考虑必须建立在客观因素的基础之上，尤其意味着被诉侵权人没有采用拖延战术。
我们看到，ECJ裁决在规定权利人义务的同时也规定了被诉侵权人的义务，具体体现为：
第一，若被诉侵权人不接受权利人提出的要约，要立即向标准必要专利权利人提出具体的，书面的符合FRAND条件的反要约。
第二，如被诉侵权人在标准必要专利授权许可协议达成之前使用标准必要专利，在反要约被权利人拒绝之时，被诉侵权人应根据行业公认的商业惯例提供适当的担保，如提供银行担保或预存所需金额。在计算保证金时必须考虑过去使用标准必要专利的费用，被诉侵权人必须能就其使用标准必要专利的行为提交相关账目。
3.ECJ裁决之后的发展
ECJ裁决之后，德国法院根据该裁决对标准必要专利颁发了两个禁令判决。2015年11月3日，德国杜赛尔多夫地方法院在Sisvel诉海尔一案中向海尔颁发禁令，理由是海尔没有满足ECJ裁决设定条件。2015年11月27日，德国曼海姆法院在Acacia诉HTC一案中向HTC颁发禁令。笔者注意到欧洲各国法院对于ECJ裁决仍处于理解过程中，比如关于Sisvel诉海尔一案中，上诉法院对于杜赛尔多夫地方法院颁发禁令的理由似乎持有不同意见，ECJ裁决设定的标准仍然需要通过这些具体判决来进一步澄清。
中国关于标准必要专利禁令的发展
1.张晶廷诉子牙河案
本案是最高人民法院提审的标准必要专利纠纷再审案件，在此之前经过了河北省石家庄市中级人民法院一审和河北省高级人民法院的二审。
2014年1月2日，最高人民法院判决被告构成专利侵权。关于停止侵权（即禁令）部分，最高人民法院认为标准必要专利应该可以判决停止侵权，但具体到该案，因为被诉侵权的工程已完工并交付使用，所以没有判决被告承担停止侵权的民事责任。相关判决内容如下：
“子牙河公司的被诉侵权施工方法落入涉案专利权的保护范围，子牙河公司关于现有技术的抗辩不能成立，张晶廷关于请求判令子牙河公司停止侵权行为的诉讼请求，应当予以支持。
……
关于子牙河公司是否应当承担停止侵权的民事责任的问题。一审审理期间，被诉侵权的工程尚未完工，子牙河公司的被诉施工行为处于侵权状态，一审判决子牙河公司立即停止侵害涉案专利权的行为，并无不当。因被诉侵权的工程现已完工并交付使用，本院判决子牙河公司停止侵害涉案专利权的施工行为已无必要，故对张晶廷提出子牙河公司应承担停止侵权的民事责任，作出相应调整。”
2.最高人民法院相关司法解释
2014年7月31日，最高人民法院发布关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿），其中涉及标准必要专利禁令的相关内容，在该司法解释送审稿中相关条款规定如下：
推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人以实施该标准、无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的，人民法院一般不予支持。
推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，被诉侵权人与专利权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。
可见，最高人民法院对于标准必要专利禁令的理解与欧盟法院在理念上相近似，都注意专利权人和被诉侵权人权利义务的平衡，强调双方都负有善意许可协商的义务。而在义务规定的详细程度上，欧盟法院规定的更加详细，值得中国法院借鉴。
当前中国正在大力加强知识产权保护，标准必要专利的重要价值决定了其是我国加强专利司法保护的重中之重。我们看到世界各主要法域对于标准必要专利颁发禁令均持肯定的态度，我们看到中国企业在开拓国际市场的过程中面临越来越多的禁令风险而需要国内保护的平衡，我们也看到欧盟法院通过ECJ裁决修正了欧委会不适当限制标准必要专利禁令权利的倾向。我们相信坚定不移的加强而不是弱化标准必要专利司法保护，促进专利权人和使用人通过善意谈判达成许可协议，是我国鼓励创新和领先的关键途径，是落实创新国策和提升我国全球竞争力的必由之路。
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